Acuerdo entre Microsoft y Activision pone a prueba las políticas antimonopolio

El año pasado, cuando Microsoft anunció su adquisición de la desarrolladora de videojuegos Activision Blizzard por 70,000 millones de dólares, casi todos los involucrados esperaban recibir preguntas relacionadas con el derecho de competencia por parte de los funcionarios de la Unión Europea y el Reino Unido, y muchos pensaron que los reguladores de esos territorios tratarían de bloquear el acuerdo, aunque no sabían con certeza qué harían las autoridades estadounidenses.

Para diciembre, ya había quedado claro que los reguladores de los tres territorios analizarían el acuerdo y que estaban basando sus acciones en los planes de los demás.

¿Qué los delató? La Comisión Federal de Comercio (FTC, por su sigla en inglés) decidió demandar a Microsoft en su propio tribunal administrativo. Por lo general, la agencia recurre a un juez federal para que interponga un recurso temporal que frene cualquier transacción hasta que se realice un juicio; en este caso, el organismo de defensa de la competencia en la Unión Europea había anunciado que revisaría el acuerdo. Con esto, la FTC supo que la investigación de Europa significaba que faltaban al menos unos meses para que se cerrara el acuerdo, así que recurrió a su propio tribunal, que le es más favorable.

Bienvenidos a la era moderna de las políticas antimonopolio a nivel mundial: un laberinto intrincado de organismos normativos que colaboran entre sí.

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La cooperación entre las autoridades antimonopolísticas no es nada nuevo. Desde hace mucho tiempo, los reguladores estadounidenses han debatido con sus contrapartes extranjeras el plazo de casos, argumentos, objeciones y posibles remedios. Ahora el cambio es que los que quizá sean los tres organismos reguladores más importantes del mundo, la FTC, la Comisión Europea y la Autoridad de Competencia y Mercados del Reino Unido (CMA, por su sigla en inglés), están casi en la misma sintonía. Todos quieren proyectar una imagen de mano dura contra acuerdos de este tipo.

Hasta ahora, el acuerdo de adquisición de Activision por parte de Microsoft es la prueba más importante de esta nueva estrategia de las autoridades globales de competencia, la cual, según algunos abogados, dificulta que las grandes corporaciones cierren acuerdos.

El caso de Microsoft

Funcionarios en más de doce países están revisando el acuerdo entre Microsoft y Activision, el cual catapultaría a Microsoft a la cima de la industria de los videojuegos, que está valuada en 175,000 millones de dólares. Hay quienes temen que, si Microsoft culmina la compra de Activision, podría hacer que algunos de los juegos más populares del mundo, como “Call of Duty”, funcionen exclusivamente en sus consolas Xbox.

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Microsoft ha declarado que no le interesa esa estrategia, y que su intención al adquirir Activision es obtener una posición establecida en el sector de los videojuegos móviles y la realidad virtual. En documentos judiciales y declaraciones, la empresa se ha comprometido a mantener abierto el acceso a las licencias de los juegos de Activision para sus competidores, entre ellos Sony y Nintendo.

En el pasado, las autoridades antimonopolio habían aceptado los llamados remedios conductuales, en los que las empresas prometen abstenerse de realizar ciertas actividades que puedan perjudicar a la competencia, como fue el caso de la fusión de Live Nation y Ticketmaster en 2010. Pero en la actualidad, es más difícil que las empresas hagan este tipo de concesiones.

Hasta hace poco, a menudo se creía que la Comisión Europea era el organismo más estricto de defensa de la competencia, pues adoptaba una perspectiva más amplia sobre lo que podía considerarse anticompetitivo. En el otro extremo estaba Estados Unidos, donde décadas de precedentes se decantaban hacia una visión más limitada de los tipos de acuerdos que debían bloquearse. Entonces, los facilitadores de acuerdos creían que, si lograban apaciguar a la Unión Europea con un remedio conductual, era más probable sobrevivir al escrutinio global.

Eso ha cambiado. La CMA, que se fundó en 2014, ha abogado por medidas más estrictas tras el brexit, pues se ha posicionado como un freno para los gigantes tecnológicos y otras grandes corporaciones. En Estados Unidos, el presidente Joe Biden nombró a funcionarios antimonopolio, Lina Khan de la FTC y Jonathan Kanter de la división de competencia del Departamento de Justicia, que tienen perspectivas muy amplias sobre la defensa de la competencia. Khan, en particular, se ha manifestado a favor de aplicar medidas estrictas contra las fusiones y los gigantes tecnológicos y se ha mostrado dispuesta a aceptar casos difíciles de ganar con el fin de ayudar a ampliar los límites de las leyes antimonopolio.

Reprimir la integración de empresas, sobre todo por parte de gigantes tecnológicos, es un tema popular en la política tanto de derecha como de izquierda, y los casos antimonopolísticos ahora reciben más atención del público.

Un exfuncionario de competencia, quien pidió no ser identificado porque su empleador no lo autorizó para hacer comentarios sobre el tema, lo expresó de la siguiente manera: los reguladores prefieren luchar para bloquear un acuerdo y perder que aceptar una concesión, pues el costo político de un consenso es demasiado alto.

Alineación trasatlántica

En una demanda presentada en diciembre, la FTC rechazó la oferta de Microsoft para comprar Activision. El equipo legal de Microsoft también prevé que el organismo de competencia en el Reino Unido se oponga a la transacción, aunque considera que la Comisión Europea está abierta a posibles remedios, según cuatro personas enteradas del asunto que no tenían permitido hablar en público al respecto.

Algunas de estas personas dijeron que Microsoft tenía la esperanza de convencer tanto al Reino Unido como a la Unión Europea de aceptar sus concesiones y aprobar el acuerdo, lo que podría facilitar que la empresa llegue a un acuerdo con la FTC antes de que inicie el juicio administrativo programado para el verano. La creencia (quizá ilusa) es que, si todas las agencias aceptan la concesión, ninguna lucirá débil frente a los gigantes tecnológicos.

Esa lógica también funciona a la inversa: cualquiera de las tres agencias podría ejercer presión sobre las demás para que se opongan a la adquisición.

Sin embargo, la alineación filosófica más estrecha entre los monitores de integración estadounidenses, británicos y europeos tiene sus límites, como lo demostró la semana pasada un rotundo revés contra la FTC. Un juez federal rechazó la petición de la agencia para bloquear un acuerdo de Meta, empresa matriz de Facebook, para comprar una empresa emergente de acondicionamiento físico a través de una plataforma de realidad virtual. Los argumentos de ese caso se basaron en una teoría jurídica escasamente comprobada de que el acuerdo afectaría la competencia futura en un mercado poco probado, algo similar al argumento usado por la FTC de que la compra de Activision supondría una amenaza para el mercado aún incipiente de los videojuegos en la nube.

Khan sugirió que, aunque fracasen este tipo de casos, de todos modos pueden ampliar las fronteras de las políticas antimonopolio. Por ejemplo, en el dictamen sobre la oferta de Meta para comprar, que se reveló en la tarde del viernes 3 de febrero, el juez halló mérito en esta teoría jurídica, aunque decidió que los hechos del caso eran poco convincentes.

“Las nuevas autoridades tratan de comprender los nuevos efectos nocivos”, dijo Eleanor Fox, profesora en la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York, quien es experta en políticas de competencia. “Están entrando en un territorio nuevo”. c.2023 The New York Times Company