¿Es delito poseer 200
cigarros de mariguana?

En la Sala Penal resolvimos un asunto de posesión simple de narcóticos que plantea cuestiones relevantes de la libertad cannabis.

El problema central radica en determinar los límites de la criminalización de la mariguana, cuando una persona posee una cantidad mayor de la legalmente permitida.

Los hechos. En octubre de 2015, una persona fue detenida por la policía con 185 gramos que equivale, según las reglas de la experiencia, a no más de 200 cigarros de mariguana.

¿Es delito poseer estos cigarros? La Ley General de Salud establece que las personas, para su uso personal e inmediato, tienen derecho a poseer hasta 5 gramos con la autorización debida. Si alguien se excede, puede incurrir en un delito que se sanciona hasta tres años de prisión y multa.

Pues bien, la Sala Penal confirmó la condena. No estuve de acuerdo porque, a mi juicio, la posesión de más de 5 gramos de mariguana no es, por sí misma, penalmente relevante.

En primer lugar, la prueba no era suficiente. El Ministerio Público no presentó la prueba pericial idónea para acreditar que la planta asegurada reúna las características que la ley establece para su configuración ilícita.

En efecto, existen diferentes tipos de cannabis. En forma técnica, no es suficiente un mero análisis o inspección de cannabinoides para determinar si se trata de un narcótico ilegal o un cannabinoide legal (como el cáñamo).

Es necesario, por tanto, un análisis químico, debidamente motivado, para determinar los riesgos a la salud pública, según las propiedades de la planta.

La mera posesión de mariguana, sin considerar el contenido de THC, implica sancionar por igual el objeto del delito que, por su naturaleza, tiene diferentes riesgos para la salud según la peligrosidad del narcótico.

En segundo lugar, no estuve de acuerdo con la condena porque, al margen de la prueba insuficiente, la mera conducta de poseer (incluso cannabis prohibido sin fines de comercio), resulta inconstitucional.

La criminalización de poseer mariguana, sin otros fines más que los personales, resulta arbitrario, porque se trata del ejercicio de una libertad por el libre desarrollo a la personalidad que no daña o pone en riesgo a los demás.

La Constitución, en efecto, establece que sólo debe castigarse por la ley penal las conductas que afectan bienes jurídicos en forma proporcional.

Las personas que poseen mariguana, sin fines de comercio, pueden afectarse a sí mismas. El consumir droga puede producir riesgos para la salud personal, como lo puede ser un cigarro con nicotina, las bebidas embriagantes o los alimentos con exceso en sodio o azúcares.

Pero el Derecho penal, por regla general, no se justifica para protegernos de nosotros mismos: tutelar paternalismos. Los daños propios no son, por sí mismos, conductas penalmente relevantes. Si alguien posee más de 5 gramos de mariguana, sin fines de venta u otros contextos de delincuencia, resulta arbitrario imponer penas de prisión por la mera posesión. Se puede optar por otras sanciones administrativas o políticas públicas restrictivas, incluso; pero limitar la libertad por ejercer una libertad, resulta inconstitucional.

En tercer lugar, los jueces penales debemos optar por modelos de justicia alternativa para gestionar un mejor modelo de justicia penal en función del valor de los bienes jurídicos a proteger.

La justicia terapéutica, por ejemplo, es un tratamiento médico que puede resolver los riesgos de la salud pública de la posesión ilícita de la mariguana, en lugar de castigar con la cárcel a las personas.

LIBERTAD CANNABIS

Desde 2019, la SCJN generó un precedente del uso del cannabis que impacta en la justicia penal.

En otro voto particular dije que no es constitucional que el uso de la mariguana pueda justificar una prohibición absoluta para obtener la libertad condicional. En este nuevo caso considero que la mera posesión de más de 5 gramos de mariguana, sin fines de comercio, no es una conducta a sancionar. De lo contrario, para ser congruentes, hay que comenzar también a imponer prisión a los fumadores cotidianos que, para irse de vacaciones, se llevan un paquete de cajetillas para fumarse 200 cigarros en un par de semanas.

Es desagradable el olor del cigarro. Pero es más desagradable imponer penas de prisión a personas que sólo dejan olores desagradables. El mal olor no es motivo de punición, aunque si de ventilación.

El uso de la mariguana, sin duda, es un problema de salud pública. Se regula por la ley. Presenta problemáticas de seguridad pública que se deben atender como principales factores de la delincuencia organizada. Pero la mera posesión de la cannabis, sin fines de comercialización, es pura recreación.